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国际新闻 2025-04-05 14:27:52569HaiNaBa.Comadmin

自然状态下,每个人从本性上都有攻击的欲望。

我们尝试法学教科书的新的写法,在某种意义上是在反抗主流的教学方式,还有主流教学方式背后的学术体制。我也知道行政处罚显失公正的,法院可以判断变更,但直到近年,我才注意到法院的这一权力几乎备而不用。

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其次是案例的公布方式。这些内容占据了全书的绝大部分篇幅,而纯粹的诉讼程序,只有一编,不到100页。与民事诉讼法、刑事诉讼法不同,行政诉讼法不仅仅是一部程序法。最后,还有数量不多但不可忽视的一个群体--外国学者。法律教科书的写作是一个不断探索、不断更新的事业。

一旦离开这个假定,争论就没法进行。志远教授异乎寻常地为我的书写了第二份书评,徐建博士特意阅读了我发表的几乎所有论文,令我感动。[26]也就是说,判断程序是否正义是程序本身的公正,而非其结果。

随着政府权力持续不断地急剧增长,只有依靠程序公正,权力才可能变得让人能容忍[50]。这是因为,在公民与公民之间,毕竟难于如同政府与公民之间那样,容易形成强对弱的束缚和压制。每个法学家都知道,没有赋予程序以同一性的程序对象,就没有程序本身,而各种程序的不同规则是以程序对象的区别为基础的。正义是程序的普遍价值,西方著名理论家对程序正义多有述及,其中以罗尔斯、庞德、朗·富勒、伯尔曼、贝勒斯等颇具代表。

实现行政民主化是行政程序内在价值的核心。并指出这种自由是人根据人性而具有的惟一原则的、固有的权利[34]。

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[49]参见龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,438页,北京,法律出版社,2003。行政程序的功能主要体现在以下几方面: (一)形成权利一权力博弈模型,完成主体角色定位 社会学大师马克斯·韦伯在其《经济与社会》一书中论及,政府的特殊性之一是,它不因法律存在并构成了赋予权利的基础,而仅旨在承认和实施法律,而且还要追求其他具体的政治、道德、功利等目标。在行为方式上,习惯以目的的合理性来诠释手段的正义性,即坚持只要致力于实现行政目标,采用何种行政方式、手段均可以不计,行政程序在一定程度上沦为以行政相对方为客体的行为处理机制,其应然的民主、协商方式体现式微,经久则难免使政府与公民之间的关系陷入扭曲。正如美国学者达尔所指出的,可接受性:你觉得审慎可以采用的原则,别人也会这么想。

[12]行政程序的这种工具性价值是毋庸置疑的。德国思想家尤根·哈贝马斯在《在事实与规范之间》一书中形象比喻说,民主就像一个旋转的陀螺,重要的是旋转的过程。可以说,人以及人所为一切的终极价值追求、理想目标不过是人自身的解放和自由的实现。(三)行政程序内在价值得以确立的社会条件和制度、法律理念基础 1.传统行政模式的向现代转型 自上世纪二三十年代以来,随着民主、人权观念对传统行政观的荡涤,相伴众多的警察国家进入福利国家行列,行政所强调的政治统治的倾向明显淡化,行政权的运行以其自身为目的转向以公共服务为依归,不仅政府能动地为公民提供福利的行政迅速成为公行政的主流[15],进而还力图实现行政的个性化(指满足人们多样化的个性需求和期望)服务价值。

强调民主价值主要是期求回归到对人的主体性和目的性的尊重而并无贬损行政效率之旨,主体人的参与、表达和交流是行政程序的内在要求。[41]参见倪文杰等主编:《现代汉语辞海:注音、释义、词性、构词、连语》,303页,北京,人民中国出版社,1994

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中国需要法治,但绝不是西方三权分立之下经典的法治;中国也需要公正的司法,但是绝不是斯图尔特所言的传送带式的经典司法。而最重要的是,拿来主义使得中国的研究人员逐渐失去了自己思考的能力、自己创造的动力,一个国家、一个民族最大的危机莫过于此吧。

1972年的行刑判决已经标志着德国逐步在放弃这个理论,可是在当今的中国,行政机关与公务员的关系、学校与学生的关系、监狱与犯人的关系仍然严格的属于特别权力关系,排除行政救济与司法救济。我们总是不相信自己的学者,不相信自己的判断,却对外国的理论顶礼膜拜。拿来主义造成中国的行政法学以外国的理论为自己的理论,使得中国没有自己的行政法学理论;拿来主义驱使广大的研究人员沉迷于外国法的研究,而忽视了外为中用的比较法研究初衷;拿来主义导致行政法的理论研究与实务相脱节,中国的理论研究解决不了中国的实际问题。遵循这条道路可能开始会是沿途的荆棘满布,但是勇敢前行总会是云开月明的康庄大道。一个民族的法律制度,像艺术和音乐一样,都是他们的文化的自然体现,不能从外部强加给他们。处罚听证实行寥寥,很多受到处罚的相对人居然不知道还有这样的制度。

如果我们可以立足于中国的实际,思考适合我们这片土地的制度应该长成什么样子,进而提出新的理论促进实务问题的解决,我们就或许可以像奥托·迈耶一样伟大!从实务到理论再到实务,再辅以法治国先进的理论作为参照才是中国行政法研究的一条科学的路径。最具讽刺意义的是旅游景区价格听证,逢听必涨使得公众谈听证色变,听证这个词在中国完完全全成为了一个笑话;同样的从德国引进的特别权力关系更是一个典型的例子,奥托·迈耶在德国处于专制国的阶段提出特别权力关系有着当时独特的历史原因,从专制王国向现代法治国迈进的德国需要向封建王权做出一定程度的妥协让步,以换取普通公民的权利受到法治原则的保护,特别权力关系才应运而生。

但是近年来,它真的已经成为禁锢我国行政法学发展的枷锁,起到的更多的是阻碍的作用。而我们照搬他的理论,只会使得他更加伟大,却无助于解决我们自己问题。

遗憾的是,学来了外国的制度却未得法治的精髓,中国的行政法治依然步履蹒跚、举步维艰。奥托·迈耶之所以伟大,是因为他根据当时德国的实际,提出了一套适应德国的理论。

再看看我国的行政法学历史,从我国第一本行政法教科书于二十世纪八十年代出版开始,苏联主导的管理论便成为不可置疑的通说;随着市场经济的发展与法治的进步,管理论不再适应现实的需要,英美的控权论继而成为执牛耳者。而中国的行政法学之所以发展缓慢,之所以会出现水土不服,与机械的照搬西方、与近乎像崇拜神明一样崇拜拿来主义有着太密切联系。然而拿来主义真的就是中国行政法学的救世主吗?答案当然是否定的;看看外国的制度究竟给我们带来了什么:照抄德国的行政诉讼制度根本解决不了行政争议,每年的受案量不到民事诉讼和刑事诉讼的十分之一。翻开我们的行政法学教科书,细细品读每一个法律概念,仔细研究每一个法律制度,你会惊奇的发现没有一样东西是我们自己的:我们的行政法至今仍遵循着行政组织法、行政行为法与行政救济法的三段论体例,这是奥托·迈耶在1895年就已经提出的;具体行政行为、特别权力关系、公法上的权利同样来自这位德国行政法之父的创造;构建我国行政法核心的行政主体概念来自于法国;正当法律程序与听证制度来自美国……如此种种,不胜枚举。

在今天的研究领域,这点体现的尤其明显:大量研究人员醉心于外国制度的研究却不愿低头看看我们脚下的土地,沉迷于怎样将外国的东西拿到中国却不愿回溯我们古代的法律制度。但中国的行政法学,的确从诞生之日起便贴上了拿来主义的标签,照搬外国的法学概念、学习外国的法律制度、仿照外国的法律建构30年来从未改变。

一个国家的法律就如一个国家的语言、文字甚至精神一样,有着自己国家独特的印记,有着自己民族独特的精神。1934年,当鲁迅先生在《中华日报·动向》上发表《拿来主义》一文时,可能做梦也没有想到拿来主义作为一种独特的话语会为中国人所熟知,可能更想不到80年后的今天拿来主义会成为形容中国行政法学最为贴切的词语。

甚至我们研究生论文如果没有引用几篇外文文献,也称不上高端大气上档次。进入专题: 行政法学 法律移植 中国问题 本土化 。

行政机关赢一阵子,输一辈子的威胁,老百姓民告官,难于上青天的悲叹,应该是对这个制度最鲜明的写照;照搬美国的听证制度每每流于形式,立法听证毫无作用,公布的行政立法仍然受人诟病。当初我们本不具备西方的政治经济条件却学习西方,现在西方都已改变我们却仍守成规,这样的法律,怎能适合中国本土的生长? 拿来主义究竟给我们带来了什么?我们不否认曾经,在中国行政法学的起步阶段,外国的制度的确起到了引领中国行政法治、建构文明基础的创造性作用,在二十世纪八十年代那个茹毛饮血的时期,来自先进法治国的先进制度的确像一眼清泉一样滋润了沙漠中久旱的中国法学。萨维尼曾经说过:法律是民族精神的产物,法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展的,不能通过正式理性的立法手段来创建。当今中国的行政法学更像一盘各个西方法治国家制度的大烩菜,有欧洲的牛排西餐,有美国的汉堡快餐,唯独没有我们自己的米饭面条

1972年的行刑判决已经标志着德国逐步在放弃这个理论,可是在当今的中国,行政机关与公务员的关系、学校与学生的关系、监狱与犯人的关系仍然严格的属于特别权力关系,排除行政救济与司法救济。再看看我国的行政法学历史,从我国第一本行政法教科书于二十世纪八十年代出版开始,苏联主导的管理论便成为不可置疑的通说;随着市场经济的发展与法治的进步,管理论不再适应现实的需要,英美的控权论继而成为执牛耳者。

甚至我们研究生论文如果没有引用几篇外文文献,也称不上高端大气上档次。翻开我们的行政法学教科书,细细品读每一个法律概念,仔细研究每一个法律制度,你会惊奇的发现没有一样东西是我们自己的:我们的行政法至今仍遵循着行政组织法、行政行为法与行政救济法的三段论体例,这是奥托·迈耶在1895年就已经提出的;具体行政行为、特别权力关系、公法上的权利同样来自这位德国行政法之父的创造;构建我国行政法核心的行政主体概念来自于法国;正当法律程序与听证制度来自美国……如此种种,不胜枚举。

行政机关赢一阵子,输一辈子的威胁,老百姓民告官,难于上青天的悲叹,应该是对这个制度最鲜明的写照;照搬美国的听证制度每每流于形式,立法听证毫无作用,公布的行政立法仍然受人诟病。拿来主义造成中国的行政法学以外国的理论为自己的理论,使得中国没有自己的行政法学理论;拿来主义驱使广大的研究人员沉迷于外国法的研究,而忽视了外为中用的比较法研究初衷;拿来主义导致行政法的理论研究与实务相脱节,中国的理论研究解决不了中国的实际问题。

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